Federico Bisquert “ como salvar empresas ante la insolvencia”
Nuestro retroceso en términos económicos está en niveles de 2006, el tiempo sigue avanzando y las empresas se van descapitalizando y perdiendo su nivel de liquidez aceleradamente y la velocidad de vacunación no es acorde con la velocidad de perdida en la solvencia, ni con la ayuda pública prometida por nuestras autoridades que siguen distrayendo nuestra atención y, generando esa falsa visión de la realidad, seamos pragmáticos y demos prioridad e importancia a la consideración práctica de la resolución de los problemas, ya que una auténtica democracia debe servir para seleccionar a los mejores, a los más virtuosos y sabios para velar por los intereses colectivos como así preconizaron Aristóteles, Montesquieu, Rousseau, Harrington, Schumpeter o Sartori, vamos que los partidos políticos deben tener como principal objetivo elegir a “los más aptos” cuando los presentan como candidatos a unas elecciones y en segundo lugar, sean capaces de dirigir las instrucciones del Gobierno y sus distintos ministerios, que en este país, por cierto hay algunos que aún no sabemos para que sirven, consejerías o concejalías. En otros países como Estados Unidos, Canadá, Japón u organizaciones de corte supranacional como Comisión Europea, está perfectamente aceptado que la discrecionalidad de sus presidentes no es total para nombrar los miembros de su gobierno, pues sus candidatos están sometidos a pasar el correspondiente examen de una Cámara del Parlamento, y por supuesto en ocasiones rechaza a la persona propuesta por no resultar idónea para el cargo, sin que nadie ponga el grito en el Cielo, aquí en esta España que vivimos somos muy dados a improvisar cargos y asignarlos “a dedo” y así nos luce el pelo… niño, niña, niñe … ¡ brutal !!
Por fin, una excepcional noticia la de estos días, pues el Tribunal Constitucional Alemán resolvió favorablemente este pasado miércoles, el abrir el camino para que Alemania firme la legislación que ratifica los cauces de aplicación del Fondo de Recuperación de la Unión Europea, desestimando los recursos interpuestos contra el plan de inversiones financiadas con deuda. Siete de los ocho jueces apoyaron la decisión, según el tribunal, decisión que es fundamental para poner en marcha el gasto de recuperación de 750.000 millones de euros (900.000 millones de dólares) del bloque comunitario con el fin de combatir y hacer frente a las consecuencias de la crisis pandémica provocada por el Covid-19.
El decano del Colegio de Abogados de Madrid (ICAM) y el presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM), Celso Rodríguez, presentaron hace dos días en la sede del TSJM la Guía de Buenas Prácticas para la Venta de Unidades Productivas, estos colectivos, tanto la Judicatura, como los profesionales de la Abogacía madrileña, se han puesto manos a la obra para crear esta guía de buenas prácticas con el fin, de que sirva para agilizar y facilitar la venta de unidades productivas ante la avalancha de concursos que se nos viene encima, donde se prevé una lluvia constante de concursos de acreedores, que sin exagerar puede ser en torno a los 50.000 procedimientos por insolvencia y más después de la moratoria concursal durante más de un año y a pesar de la nueva prórroga de dicha moratoria concursal y esta debacle se va a producir en el momento que nuestra economía deje de estar dopada con los prestamos ICO y los ERTE, lo que nos abocará sin duda a “un sobreendeudamiento” que se sumará a la mala situación arrastrada por muchas empresas ya afectadas por la anterior crisis. Esta herramienta aspira a convertirse en una eficaz hoja de ruta para salvar el tejido empresarial y así conservar el mayor número de empleos posible, a esta iniciativa se suman también otros colectivos profesionales como Registradores, Economistas y Titulados Mercantiles. El texto que conforma la Guía de Buenas Prácticas para la Venta de Unidades Productivas ha sido validado por el CGPJ. Y hemos de admitir que la venta de la unidad productiva es una de las mejores opciones en los procedimientos concursales, o sea que favorece la continuidad de la actividad empresarial, el mantenimiento de puestos de trabajo, y el fomento de las relaciones de mercado, liberando pasivo. La Guía recomienda y avala la negociación previa al concurso de acreedores, qué, aunque este tipo de transacciones de unidad productiva ya vienen contempladas en la vigente Ley Concursal (TRLC), pero realmente cierto a esta fecha es que no están funcionando y el objetivo es imprimir celeridad en el tiempo de gestión para ese proceso de venta sin llegar al Concurso favoreciendo una situación de viabilidad.
De hecho, los jueces de lo Mercantil de Barcelona ya tienen implementado un proceso de agilización que denominan prepack y que está dando resultados positivos y de algún modo ha servido de inspiración para esta Guía de Buenas Prácticas, en donde se hace constar que los jueces asumen “el firme compromiso de tramitar, con carácter urgente y preferente, este tipo de solicitudes y de unificar la tramitación de los procedimientos, en beneficio de la seguridad jurídica”. E incluso a que se impliquen empresas públicas, cámaras de comercio y organizaciones empresariales favoreciendo información sobre la comercialización de estas unidades empresariales a potenciales inversores. Ya que uno de los principales problemas a los que nos enfrentamos en una correcta gestión de la venta de la unidad productiva en sede concursal, es que las empresas llegan tarde al concurso, con el fondo de comercio bastante tocado y con una tesorería limitada o nula y que la entrada en Concurso de Acreedores automáticamente supone una reducción importante del valor de la unidad empresarial aumentando el riesgo inherente para el futuro comprador, como puede ser por ejemplo, lo que ocurriría a las empresas contratistas o subcontratistas con el Sector Público, que el solo hecho de estar en concurso puede impedir que concurran a licitaciones, al existir incumplimientos o requerirles de certificaciones a las que no pueden acceder, lo que evidencia que haya que imprimir el máximo de rapidez en el desarrollo del procedimiento concursal.
Cierto es que tenemos mecanismos a fecha de hoy que nos brinda el artículo 530 del TRLC (antes 191 de Ley Concursal) que, si establece la posibilidad de un procedimiento rápido, raudo y veloz, para que la concursada pueda salir del procedimiento, si el deudor acompaña a la solicitud de Concurso una oferta en firme de compra de la unidad productiva, y entonces el juez puede autorizar la operación, claro, previamente dando traslado a las partes por 10 días. Pero la realidad práctica es otra, ya que desconfían y se suscitan recelos entre jueces, administradores concursales, acreedores privilegiados, representantes de los trabajadores y oferentes ante la falta de información y coordinación, lo que genera un estado de desconcierto e incertidumbre, vamos que impera la desconfianza entre las partes. L En otros países de nuestro entorno como Reino Unido u Holanda tienen creado la figura de un experto independiente que informa de modo objetivo y es que ya, el 20 de junio de 2019 se publicó Directiva 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, esta directiva versa sobre marcos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas, una vez publicada comenzó el plazo de 2 años para su transposición, concretamente hasta 17 de julio de 2021 y esto implica los estados miembros deben adaptar sus legislaciones a la nueva Directiva, aunque ya se preveía que los Estados miembros puedan pedir una prórroga de 1 año adicional. Pero Holanda, no ha necesitado pedir dicha prórroga y a los 9 días de publicarse la Directiva Europea presentó la Propuesta de Ley Concursal a su Parlamento, donde se introduce un marco que permite a los Deudores restructurar sus deudas fuera de los procedimientos formales de insolvencia, es el denominado Plan Holandés o Dutch Scheeme. Y que es realmente la primera trasposición de la Directiva Europea y ser los primeros en legislar siempre tiene ventajas como otorgar cierta competencia regulatoria entre los Estados miembros. El Dutch Scheeme ofrece la oportunidad de restructurar financieramente al deudor al margen de los procedimientos de insolvencia, eso sí, siempre dentro de un procedimiento y autorización judicial. Este procedimiento ayuda a restructurar la deuda o a liquidar activos de la compañía y distribuirlo entre los acreedores. El Plan Holandés otorga mucha flexibilidad y permite una amplia gama de posibilidades, a diferencia del modelo español, Holanda aboga por un único procedimiento dividido en tres partes:
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Apertura del procedimiento.
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Preparación y aprobación del plan de reestructuración.
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Confirmación judicial.
Este único procedimiento se plantea de dos formas:
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El procedimiento público: Solo se puede abrir frente a deudores cuyo centro principal se encuentre en Holanda. Este proceso será reconocido en el resto de estados miembros.
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El procedimiento confidencial: Puede abrirse contra cualquier deudor que tenga una vinculación suficiente con Holanda. No será reconocido por el resto de los países de la unión.
El Dutch Scheeme no sólo permite iniciar el procedimiento al deudor. También pueden iniciarlo acreedores, accionistas o incluso representantes de los trabajadores. Si es comunicada por el deudor, este informa al juzgado acerca de la preparación de un plan de restructuración. Si el deudor es persona jurídica no es necesario que esta comunicación cuente con el acuerdo de la Junta General. El deudor puede solicitar que se designe un experto de la restructuración. Y una vez nombrado, será este quien proponga formalmente el plan de restructuración y solicite confirmación judicial. Los holandeses creen que puede tener sentido desligar al administrador de este proceso. Ya que en ocasiones puede iniciarlo sin contar con el consentimiento de la Junta. Y provocar así tensiones en la compañía. Si la autorización la solicitan acreedores, accionistas o representantes de los trabajadores, necesariamente debe existir nombramiento de experto, este experto además de elaborar el plan de restructuración también podrá comprobar el presupuesto objetivo. El experto actuará de forma eficaz, imparcial e independiente. Para ello, podrá consultar toda la información del deudor que considere necesaria. Su retribución vendrá marcada judicialmente y será satisfecha por el deudor en la mayoría de los casos.
Su labor concluirá de dos formas:
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Bien con el plan de restructuración.
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O bien con dictamen de que no ve factible llegar a un acuerdo de restructuración. En este caso el deudor está abocado al procedimiento de insolvencia.
Sin embargo, nuestra legislación aun no contempla ninguna figura similar, que debería incorporarse al trasponer la Directiva sobre marcos de reestructuración temprana pendiente, y ante la demora de nuestras autoridades en materia aparece conjuntamente, con el prepack esta Guía, que indica que “El deudor que solicite concurso y aporte un plan de liquidación con una oferta en firme de venta de unidad productiva deberá así indicarlo en el encabezamiento de su solicitud, con indicación de su urgencia, para que el Decanato la pueda repartir con celeridad”. Los documentos imprescindibles que se requieren perfilar la unidad productiva son la descripción de la actividad económica y el balance de bienes y derechos (activo), contingentes o condicionales incluidos, y obligaciones (pasivo), cuando se dé una venta de la empresa en conjunto. Debe hacerse una relación “pormenorizada” de bienes, derechos y obligaciones, de patentes, marcas y aplicaciones informáticas –incluso en fase de desarrollo–, las referencias de proyectos terminados o en curso en los que ha participado, las participaciones en sociedades, y los contratos civiles y mercantiles en los que se subrogará, entre otros. También se aportará los contratos de trabajo y el convenio colectivo aplicable. La oferta presentada por quien se interese por la unidad productiva contendrá la información sobre su solvencia, el precio, la modalidad de pago y las garantías aportadas, y el modo de transmisión. Presentada la solicitud y el correspondiente juego de copias, los Jueces de lo Mercantil de Madrid se comprometen a declarar el concurso en un plazo máximo dos días desde la dación de cuenta, en el mismo Auto que declara el concurso, el Juzgado designará la Administración concursal, que deberá tomar posesión de manera inmediata, y, en todo caso, en un plazo no superior a 5 días, en ese mismo auto, se acordará la apertura de la fase de liquidación, abriéndose una pieza separada para tramitar la venta de la unidad productiva, respecto de la cual se concederá, a la Administración concursal, a los representantes de los trabajadores y a los acreedores un plazo de 10 días para alegaciones; recibido el informe de la Administración concursal, así como, en su caso, el consentimiento de los acreedores con privilegio especial con derecho de ejecución separada y de los representantes de los trabajadores, el juez dictará Auto, en el plazo de dos días desde la dación de cuentas, autorizando o denegando la operación; sin perjuicio de dar audiencia por cinco días al deudor, al oferente y demás partes para que formulen alegaciones, si fracasa la operación de venta de la unidad productiva, la enajenación de los activos se ajustará a las reglas generales de cualquier procedimiento concursal, de acuerdo a lo previsto en el artículo 518 del TRLC(Ley Concursal) y en el Plan de Liquidación que se apruebe judicialmente.
Bueno al fin al cabo, ante la lentitud de nuestras autoridades en materia jurídica y económica respecto a trasponer la Directiva sobre marcos de reestructuración temprana pendiente, no adaptando aun nuestra Ley Concursal, son los jueces y los colectivos profesionales tanto abogados como economistas los que perfeccionan los métodos y medios aunando sinergias para evitar la cascada de insolvencias irreversibles: el Prepack (juzgados de Barcelona) y la Guía de Buenas Prácticas para la Venta de Unidades Productivas (juzgados de Madrid). Confiemos en que estas iniciativas se hagan extensivas a todas las sedes judiciales de España y podamos parar lo que se nos viene encima ya que el Derecho concursal es el punto de apoyo más firme para resistir las embestidas de la economía.
Federico Bisquert Lafuente
Economista
